Por Marcelo Malagoli da silva
Passadas as eleições, devemos voltar nossos olhos para a atividade no Congresso Nacional, com especial atenção na apresentação casuística de emendas ou projetos de Lei Complementar que possam vir alterar o artigo 33 da Lei Complementar nº 87, conhecida como Lei Kandir, violando o direito constitucional de creditamento do ICMS das mercadorias destinadas ao uso ou consumo, a entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação.
A Lei Kandir, entrou em vigor em 13 de setembro de 1996 e versa sobre o imposto de circulação de mercadorias e serviços (ICMS) dos Estados e Distrito Federal, tendo por objetivo esclarecer e facilitar a execução das disposições constitucionais relativas ao ICMS.
O artigo 19 do enunciado legal em comento, traça as regras da não cumulatividade do ICMS, determinado que o imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Na sequência o artigo 20, assegura ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
Todavia o artigo 33, objeto deste comentário, atropelando o ditame constitucional da não cumulatividade, impôs uma regra temporal ao crédito das mercadorias destinadas ao uso ou consumo, a entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação.
O problema consiste que, a limitação temporal de creditamento das mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento contraria a não-cumulatividade, relativa ao artigo 155, § 2º, I da Constituição Federal e portanto, mostra-se inscontitucional.
A postergação do uso destes direitos vem se arrastando no tempo, pois, Inicialmente previu-se a possibilidade de utilização destes créditos a partir de 1º de janeiro de 1998, mas de alteração em alteração, a previsão passou para as entradas ocorridas a partir de 1º de janeiro de 2011.
A justificativa para tal abuso é extremamente simplista, consistindo na alegação de rombo dos cofres dos estados com a perda na arrecadação do ICMS.
Ressalte-se, que a nosso ver, atualmente este não pode ser mais o motivo apresentado, pois, como é sabido houve um aumento significativo de arrecadação em função da implantação generalizada do instituto da substituição tributária, da redução da sonegação com a adoção da Nota Fiscal Eletrônica e a melhora considerável da condição econômica do país e da população.
Agora como se aproxima o prazo previsto para que possamos utilizar estes créditos, devemos ficar atentos a manobras legislativas que prorroguem esta violação constitucional ad aeternum.
Marcelo Malagoli da Silva é Advogado Especialista em Direito Tributário