Por Marcela Villar
A nova norma da Receita Federal que regulamentou o acesso ao fundo de compensação de benefícios fiscais de ICMS tem provocado uma corrida no mercado. Segundo advogados, a Portaria nº 635, publicada no último dia de 2025, criou restrições não previstas na Lei Complementar nº 214/2025, que regulamentou a reforma tributária. Esse fundo terá aporte de R$ 160 bilhões da União.
O principal ponto de preocupação é que a Receita pode ter restringido os conceitos de “benefícios onerosos” dados “por prazo certo”, elegíveis para o acesso aos recursos. O órgão também elencou uma lista de critérios, o que poderá, na visão de tributaristas, gerar discussão judicial por ir contra o Código Tributário Nacional (CTN).
Além disso, o Fisco só deve analisar uma vez se determinado benefício estadual se encaixa nos parâmetros da portaria. Diz que emitirá uma “declaração de aptidão” do incentivo à compensação. Se o pedido de acesso ao fundo pelo contribuinte for negado, a decisão se aplicará a todas as companhias que pedirem a compensação relativa ao mesmo benefício depois.
É o que os especialistas interpretam do artigo 5º inciso II da portaria, que impõe como requisito para o pedido de habilitação “a declaração de aptidão do programa estadual”. Na visão de tributaristas, isso pode prejudicar toda uma cadeia ou setor empresarial.
“É como se a Receita Federal criasse uma barreira prévia”, diz o tributarista Ricardo de Holanda Janesch, diretor de operação (COO) da ROIT, empresa que usa inteligência artificial para soluções tributárias. “Todos os outros contribuintes que protocolarem pedido para o mesmo benefício vão ter já um indeferimento de cara, porque eles não vão ter declaração de aptidão”, acrescenta.
A orientação dos especialistas é pedir a habilitação o quanto antes, pois também não há garantia de recursos suficientes para todas as empresas, mesmo com a previsão de recebimento na Emenda Constitucional nº 132/2023.
Pela portaria, é preciso fazer o pedido separado por cada incentivo até dezembro de 2028, via e-CAC – Centro Virtual de Atendimento. Os recursos serão distribuídos entre os anos de 2029 e 2032, quando acabam os benefícios fiscais de ICMS.
Esse fundo serve para compensar perdas que as companhias terão com a extinção dos incentivos do tributo estadual, substituído pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), a partir de 2033.
A advogada Paloma Rosa, sócia do Vieira Rezende Advogados, lembra que ele foi criado pela impossibilidade de suprimir as subvenções já concedidas. “Não pode ter a revogação de benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição onerosa. E, com a reforma, terá naturalmente a redução do ICMS, com aumento gradual do IBS. Isso vai gerar a diminuição também dos benefícios de ICMS, mas como não pode ter supressão, porque são considerados direito adquirido do contribuinte, foi criado o fundo para compensar”, afirma a advogada.
É como se a Receita Federal criasse uma barreira prévia” A portaria determina que serão compensadas empresas titulares de benefícios onerosos de ICMS que comprovarem a efetiva “repercussão econômica”, como ter investido em um empreendimento, dentre outras situações.
A Receita Federal vai analisar os pedidos e publicar a declaração de aptidão dos benefícios passíveis de compensação. Não há prazo para a análise, mas ela será deferida automaticamente a partir de janeiro de 2029, se não houver manifestação do Fisco após 120 dias (ou 240 dias, se não houver análise prévia) – ressalvada a possibilidade de suspensão de prazos para informações adicionais.
Na visão de Paloma Rosa, o principal ponto de judicialização da norma, quando a habilitação de acesso ao fundo for negada, será o conceito de “condição onerosa”, que existe desde 1966, com a publicação do CTN. “A restrição de um conceito legal via portaria é uma medida ilegal”, afirma.
Como exemplo, Paloma cita possíveis disputas envolvendo o Regime Aduaneiro Especial de Apoio à Exploração de Petróleo e Gás Natural (Repetro). O benefício foi dado no Rio de Janeiro, permitindo a importação de equipamentos com redução do ICMS. “Ele impõe uma série de restrições, como só poder, durante cinco anos, usar esses equipamentos na atividade de exploração de petróleo e gás. Para mim, isso é condição onerosa para a empresa, mas é discutível”, diz.
Segundo Holanda Janesch, a Receita vai colocar uma espécie de selo para o benefício que for negado primeiro. “Só que se uma empresa tiver alguma particularidade, se o concorrente que protocolou antes não instruiu direito o pedido ou qualquer variável que tenha, pode ser difícil conseguir inverter isso”, afirma.
Ele alerta para a dificuldade que se pode ter em demonstrar aumento do faturamento, geração de empregos ou investimento em pesquisa devido ao benefício fiscal – outro critério da portaria para a declaração de aptidão. “Se tiver alguma restrição de atividade que não está dentro dessa caixinha explícita, posso ter problema. A legislação fala em restrição à contratação de determinados fornecedores. Mas e se eu tiver restrição em relação ao preço pelo qual posso vender ao cliente? Isso é uma contrapartida? Pela literalidade do texto, não”, acrescenta.
Por isso, Janesch recomenda que as empresas façam uma análise criteriosa dos incentivos que têm e se reúnam com entidades de classe “para que todo mundo faça a mesma coisa”. “Se alguém pede errado ou de modo insuficiente, pode prejudicar um grupo de empresas ou um setor inteiro”.
É possível recorrer da decisão da Receita. O pedido será encaminhado para o secretário da Receita Federal e, em última instância, ao ministro da Fazenda. “Não se trata de um procedimento administrativo fiscal, mas de recurso administrativo. O Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] exerce a revisão de legalidade dos atos de lançamento, então não seria competência dele”, diz Raphael Lavez, sócio do Lavez Coutinho.
Ele afirma que poucos contribuintes se deram conta dos impactos da portaria ainda. “A preocupação agora é emitir nota fiscal”, diz.
Na visão de Lavez, a portaria traz muita burocracia para a fruição dos recursos do fundo. “Os contribuintes investiram, incorreram em custos e acreditaram naquele acordo feito com o Estado. Então uma excessiva onerosidade, ainda do ponto de vista burocrático ou administrativo, pode ser interpretada como restrição indevida e violação ao princípio da proteção da confiança”, analisa.
Procurada pelo Valor, a Receita Federal não deu retorno até o fechamento da edição.